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北斗智库环保管家网讯：前言：2014年以来，财政部和国家发改委相继下发了《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》财金[2014]76号（“76号文”）、《财政部关于政府和社会资本合作示范项目有关问题的通知》（财金[2014]112号）（“112号文”）、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]113号）（“113号文”）、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）（“2724号文”）及其附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（“《合同指南》”）等，PPP模式及其操作落地引起广泛理论探讨和实践，但这些规定中对PPP涉及的相关法律问题并没有解决，因此，本文就PPP实施涉及的法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、PPP对《招标投标法》和《政府采购法》的适用性分析“76号文”、财金“113号文”第11条、发改委的“2724号文”均规定了要按照按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择合作伙伴。实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。
首先，《政府采购法》规定了哪些工程和采购应该适用该法，《招标投标法》规定了哪些招标投标必须依据招投标法进行，但并没有排除其他的项目不得适用；作为行政合同与民事合同兼有的PPP项目，即使不属于该法调整范围、没有使用政府资金，双方当事人可以选择适用准据法；其次，采用公开的、竞争性招投标制度，是政府公共采购的基本要求，也是目前防止腐败的基本手段，通过公开公正的程序确定的合同其合法性更强，对社会资本也是一种保护；第三，从技术上看，PPP合同周期长、内容复杂，如果简单的进行招投标，无法解决合同中的很多问题，不利于达成完善的合同，但《政府采购法》中也明确规定可以采用竞争性谈判和竞争性磋商程序，从而弥补合同谈判不充公的缺陷；第四，相关的法律，如《市政公用事业特许经营管理办法》等法规和地方性规定均规定采用招投标制度，不采取招投标制度怎么在合理的程序确定项目实施单位，而且由于目前的各法律对于招投标的规定比较粗糙，可以由部委或地方人大制度详细的操作性细则，这样即不违反宏观的法律规定，又使PPP的招投标程序具有可操作性。
在PPP项目中，通过招投标或竞争性谈判方式确定了PPP的项目主体，但还要设立项目公司，即PPP合同的谈判参与方并不是PPP项目的实施公司，这样投标主体与签约主体就不一致，为此113号文规定，需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。但同时也应该限制项目公司的股权转让，不允许项目公司的投资方进行实质性的变更。
二、政府合作的社会资本方主体适当性分析
由于“76号文”和“2724号文”都是政府部门制定的，而且都是通知和指导意见、指南等，在效力层级上还达不到部门规章，在规范性和严谨性、统一协调方面都有不足，比较明显的是关于政府与社会资本合作时，政府方的实施机构不一致。
“76号文”由于是财政部制定的，希望由地方各级财政部门要会同行业主管部门进行项目评估、选择合作伙伴、签订合同，在“113号文”中建议设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构，履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责，在具体运作中又提出由财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门开展项目筛选和评价，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实际上没有明确具体的负责部门，作为财政部也无权明确规定由哪个部门负责实施。
发改委“2724号文”提出按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，即把实施机构的确定交给了地方政府。
在社会资本的参与主体方面，在国家发改委的《合同指南》中，社会资本主体为“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体”。而在财政部的“113号文”中，社会资本则指“已建立现代企业制度的境内外企业法人”，财政部主要是考虑是否会增加政府的债务，所以明确排除了政府融资平台和其他控股国有企业。
三、PPP项目的财政补贴问题法律分析
关于政府与社会资本合作中各个文件均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳入同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序确定的并不明确。
财政补贴在我国并没有统一的制度性规定，财政部和各地方政府关于财政补贴的规定十分繁杂，中央财政和地方各级财政都有权对特定的行业、企业和人群进行补贴，不同的补贴项目和政府部门规定的补贴的资金的申报、审批程序都不相同，需要逐一进行研究。
财政补贴是政府的一项支出，按规定应该纳入预算管理，所以，只要按预算法等规定进行预算审批，并按各地的地方性规定履行了相应资金的审批程序，财政补贴是有法律依据的。反之，如果没有经过合法的程序，仅政府承诺给予补贴，则在法律效力上存在瑕疵，在最终的兑现上也存在风险。所以投资PPP项目的企业一定要研究地方财政补贴的规定，并要求政府依据规定履行相应的程序，而不能仅依靠在合同中规定一个条款。
在财政补贴的问题上，依据《中华人民共和国预算法》，首先，经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。如果没有列入预算，财政补贴是不能实现的。其次，预算法规定预算年度自公历1月1日起，至12月31日止，即按年进行预算，但PPP项目持续的时间长，往往二三十年，财政补贴的预算需要年年审批，并不能一劳永逸的一次性审批，这对于PPP项目来说也是个问题。财政部76号文提出，要求从以往单一年度的预算收支管理，逐步转向强化中长期财政规划，但还没有从法规上落实，需要在PPP项目合作过程中政府和社会资本方着重关注。
四、PPP项目的土地问题法律分析
按中国的土地管理法，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但城市基础设施用地和公益事业用地等是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨地；关于基础设施及市政公用PPP项目（包括但不限于污水、垃圾焚烧发电、供气等），项目法人关于土地使用的权利主要有以下三种：项目法人享有划拨土地使用权、出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。
在以划拨方式取得国有建设用地使用权的情况下，融资的时候，可以办理土地使用权抵押，但抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。所以很多金融机构出于风险和处置方便考虑，不愿意接受划拨土地抵押融资。
依据《担保法》第37条及《物权法》第184条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，即使该等土地使用权是以出让方式获得，且公益设施为私立性质，也不得抵押。《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发[2009]231号）规定，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。所以在考虑PPP项目融资结构的时候要注意这些问题。
在很多项目中，投资方也会以出让土地使用权的方式取得国有建设用地使用权，投资方常常会要求与政府签订协议，由政府收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还给投资方。首先，政府的补贴有法定的要求和程序，并不一定政府加盖公章就有效的，行政行为的原则是法无授权即为禁止，没有依据法定程序的决定并不一定具有法律效力；其次，按国有土地出让金的有关规定，即2006年68号文和100号文关于土地收支两条线的规定，地方政府无权直接支配土地出让收入并再返还给投资方；第三，如果合同中已经约定了，政府收到出让金后要返还给投资方，会不会构成在土地招拍挂前确定中标人，因招拍挂制度而导致土地中标无效。
对于铁路、轨道交通等项目，由于投资巨大、回收期限较长，投资方往往要求捆绑地上物业开发（即地铁上盖物业），但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业，其用地性质应为经营性用地，也应该按招拍挂程序取得建设用地使用权，这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地，能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。
五、PPP项目的融资问题分析
一般情况下PPP项目资金可由母公司进行信用贷款、担保等方式从金融机构进行融资，这要看母公司的信用情况和实力，但因为要占用母公司的金融资源肯定是母公司不希望的。也可以由项目公司采用银行贷款、发债、私募等方式融资，但在目前的银行风险控制和指引下，银行为了控制风险，常常需要抵押，而很多公用事业可以以划拨方式取得土地使用权，这样的土地使用权并不利于以抵押形式贷款。
鉴于大多PPP项目属于基础设施，有稳定的现金流或政府补贴，相对而言非常适宜做资产证券化融资，从2005年至今，企业资产证券化项目中基础设施的收费收益权资产证券化是较多类型。但台湾民法学者王泽鉴教授认为，所有权人可以设立由他人获取其所有物的收益的他物权（用益物权，如建设用地使用权），但这并不意味着收益权能可以单独转让。所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体的权利，故不能在内容或时间上加以分割。有人主张 “资产收益权”并非所有权的收益权能， “资产收益权转让”也并非所有权的收益权能的转让。所以收益权只是一种将来支付的承诺，不属于物权，没有对抗第三人的特征，甚至有人也不认为收益权是一种债权。总之，公用事业（基础设施）收费收益权的资产证券化存在法律缺陷，所谓收益权只能依附于基本资产存在，收益权的权利人无法对收益进行直接支配，当作为基础权利或资产的特定资产不具有合法性或虽具有合法性但出卖人没有处分权，则作为交易标的的特定资产收益权也将丧失其存在的基础。
而收费权在我国也不是一项单独的权利，或者将来债权，只是一种收费的资格，收费权本身并不产生现金流，收费权的质押实现并不能通过执行直接取得现金流，这是基础设施资产证券化需要注意的地方。当然，目前我国在这方面资产证券化做的非常多，目前还没有发生有关的风险或纠纷。
六、政府的优惠政策分析
在很多与政府的合作合同中，投资方常常会提出要求地方政府给予税收优惠、行政费用减免的条款。从宪法上讲，政府的税收是政府的全体公民包括企业达到的协议，政府无权厚此薄彼，单独为某一公民或企业实施税收优惠；从税法上讲，税收具有强制性，政府也须遵守税法的规定，全国权力机构规定的税收，地方政府无权违反，地方政府作出的优惠其效力也存在缺陷。当然，在实务中的确有优惠或减免的事实，但一般需要国家税务总局做出决定。
在行政收费方面，如果收费是中央政府做出的决定，地方政府不得减免，如果是地方政府做出的决定，如果是具有普遍约束力（针对该行政区域全体都适用）的规定，一般也不得对某一企业进行豁免；如果是特殊的收费，原做出收费决定的机关经过法定程序有可能进行免除，所以，在与政府签订合同的时候一定要考查税收优惠和行政费用减免的具体项目，逐项核实确定落实，不可笼统要求优惠或减免。
《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发2014年62号文）规定，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金、以优惠价格或零地价出让土地；严禁低价转让国有资产、国有企业股权以及矿产等国有资源；严禁违反法律法规和国务院规定减免或缓征企业应当承担的社会保险缴费，未经国务院批准不得允许企业低于统一规定费率缴费。未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。所以今后在与政府的谈判中，要注意不得违反有关的规定提出优惠政策，政府也应注意不可任意许诺。
七、PPP项目的争议解决机制
在PPP项目中，政府承担了规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等三种角色，而PPP项目涉及的因素多、情况复杂、持续的时间长，很多地方政府又缺乏契约精神，如果发生纠纷采取何种途径解决是个很重要的问题。目前我国的争议解决制度有民事诉讼、行政诉讼和仲裁三种。因为PPP项目兼具民事合同和行政合同的双重特征，对于采取何种解决方式也存在不同认识。
在“113号文”中，财政部提出以仲裁或民事诉讼的方式解决纠纷。但PPP投资方与政府的纠纷，属于行政诉讼还是民事诉讼，还要由法院进行确认，财政部的提议是否会得到法院的响应还需要观察。作为法院，只要有向其提出纠纷解决的起诉，法院就应该受理，不应由起诉人自己提出诉讼的性质，法院应该在受理后自行识别、区分并移交给有关的法庭审理，不应以各种理由把诉讼拒之门外，尤其是在当前法治情况下针对政府的诉讼更不应该拒绝受理。
《行政诉讼法》中，法院在行政诉讼过程中主要审查行政行为的合法性，而对于法律事实的关注较少；行政诉讼不适用调解制度，并不适于解决纠纷，所以，以行政主体方“违约”为由提起“民事诉讼”似乎更优于行政诉讼途径。
八、完善PPP项目的法律法规体系
加快落实制定适用PPP模式的国家法律法规，对政府和社会资本在项目中的权利和义务作出明确的界定，增强社会资本的投资信心。PPP专门法律应重点解决适用范围、参与主体及方式、项目合作期限、项目交易机构、监督管理、项目流程等事项，并重点关注PPP项目用地、政府和社会资本方的权利和义务、PPP项目争议解决机制等。
在加快PPP立法进程的基础上，解决好当前与PPP相关的法律法规方面存在的不健全、不完善、有冲突的问题。通过研究和制定好《政府和社会资本合作法》，发挥好法律在我国PPP发展中的引领作用。通过对现有政策和法律中的有关冲突、矛盾和混淆问题，进行明确和界定，真正构建一个以PPP法为基础的、协调和完善的PPP法律法规体系。
